任素贤 | 数字货币的法律属性及司法处置

司法实践中，对于以比特币等主流数字货币为对象的犯罪行为定性，出现了非法获取计算机信息系统数据和盗窃等侵财类犯罪的争议。有的司法人员在审理涉数字货币的案件时，会根据数字货币的价格是否在案件中可计算而予以不同的处理。如在一起案件中，公诉机关指控被告人窃取价值人民币1200余万元的泰达币，销赃获利90余万元，司法裁判者以盗窃罪定性，将销赃金额认定为盗窃金额。另一起案件中，因仅起诉指控被告人窃取了比特币等虚拟货币的数量，没有明确的指控金额，司法裁判者最终以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。案情相似但定性不同，究其原因是对数字货币的法律属性有不同认识。在探析数字货币的法律属性之前，我们先了解一下司法实践中数字货币司法处置所面临的困难，以这个角度为切入点来论证虚拟货币的法律属性。

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作者简介

任素贤

上海二中院审委会委员、刑庭庭长、三级高级法官，上海法院审判业务专家

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一、数字货币司法处置面临的主要困难

（一）数字货币扣押方式遇瓶颈

涉案数字财物的扣押行为不同于传统刑事诉讼对物理意义上实体财物的扣押行为，前者的存储内容、形态、变动等方面的特征与电子数据具有相似之处，但又不完全相同。对于具有物理意义上的实体涉案财物，刑事诉讼法规定的扣押是单方的强制措施，侦查机关对涉案财物具有单方的强制力。但在数字货币上，犯罪嫌疑人如果不交出数字货币的密钥，侦查机关无法实施扣押，这就意味着对于数字货币的扣押是双方的，没有犯罪嫌疑人的配合侦查机关无法单方完施，这使得数字货币的扣押与实体财物的明显不同。那是否可以采取类似于电子数据的扣押方式呢？电子数据一般通过扣押U盘、光盘、电脑硬盘等实物载体来储存并保全，但基于区块链底层技术的数字货币以计算机数据信息的形式出现，犯罪嫌疑人即便交出秘钥，也难以防止其因有私钥备份而转移，以实体载体储存电子数据的扣押方式在数字货币上亦出现了困难。

（二）数字货币移送流程难通畅

对于具有物理意义上实体的涉案财物移送，是一种广义上的财产保全措施实施后的法律措施。现阶段对于实物财产的移送实施的是指定保管场所、保管人员，在不同办案机关进行流转的方式。这些年因为涉案财物的体量逐渐扩大，不同机关费时费力进行实物移送越发困难，传统的实物移送发展为单据移送，实物在最初的侦查机关指定的保管场所不发生转移，只是保管主体因为单据的移送发生变化。但数字货币不同于实体财物，其流动性较强，流转过程中涉及的机关、人员较多，如何移送，采取何种手段保管可以保证涉案数字货币的安全等，目前没有相关的规定。且数字货币的现实价值性及匿名性，使传统的保管方式起不到完全控制的作用，司法机关保管数字货币须由经办人掌握私钥，这如同将现金交由经办人保管一样，违反了目前的涉案财物管理制度。

（三）数字货币变现渠道引争议

为了防止数字货币带来的金融风险，中国人民银行等部委多次发文禁止各金融机构和支付机构开展与比特币相关的定价、结算等业务，国内的数字货币交易平台也相继关闭。官方对数字货币实施规制后，涉案数字货币如何处置在司法实践中产生争议。有的地方将其等同于违禁品，认为应当直接予以没收，但没收后的具体处置又有不同意见。一种意见认为违禁品应当直接销毁，不能变现为现金上缴国库；另一种意见认为，数字货币具有比较大的价值，直接销毁较为可惜，可以拍卖或委托第三方机构出售。但如果认定数字货币是违禁品，法院的执行部门无法通过正常的拍卖程序予以变现。委托第三方机构出售，也面临两方面的难题，一方面是现阶段第三方机构对于数字货币的处置需要收取巨额的中介费用，造成了被害人或被害单位的额外损失；另一方面是第三方机构的处置是否合法，处置的资金流向何方等又出现新的问题，会形成官方无法合法处置，却交由第三方机构非法处置的尴尬情境。

二、数字货币司法处置困难的主要原因

（一）数字货币的法律属性未厘清

2013年中国人民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会等部委颁布的《关于防范比特币风险的通知》（以下简称《通知》），明确了比特币的性质，认为比特币是一种特定的虚拟商品，不能且不应作为货币在市场上流通使用。但2017年中国人民银行等七部门发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《公告》）、2021年中国人民银行等十部门发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》又明确指出，代币发行融资本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资等非法金融活动。从上述规定可以看出，中国人民银行等部委在后续的文件里继续否定了数字货币的货币属性，但又从数字货币的功能属性出发，将数字货币作为非法集资等非法金融活动的对象，间接承认了数字货币的资金属性。从否定数字货币的货币属性，认为是一种特定虚拟商品；再到多次发文明确否定数字货币的货币属性，但不再提及虚拟商品，导致司法领域认为官方对数字货币的法律属性规定出现了变化，由此在具体处置过程中出现了将数字货币作为违禁品的做法。

（二）数字货币的司法处置遇窘境

数字货币的司法处置目前面临的三个主要困难，都与数字货币的属性相关。无论理论界、司法实务界对于数字货币的财产属性有多少争议，从数字货币的司法处置上可以看出，扣押、转移、变现等困难均围绕着涉案财物处置的具体思路而展开。如果认为数字货币以数据为元素、算力为支撑，因没有物理上可管理性等特征而不具有财产属性的话，从逻辑上讲则不存在司法处置的困难，更不会出现“涉案财物”变现难等问题。现在的处置困境恰恰反映出相关部委否定了数字货币的货币属性，但其作为商品的财物属性并未消失。有的刑事判决不但否定数字货币的货币属性，更否定其财产属性，将其直接认定为计算机信息数据，认为数字货币不能成为财产犯罪的对象，但在判决中又认定了数字货币的销赃价格，赋予了其财产的属性，存在着逻辑上的悖论。可以看到司法裁判者一方面不认同数字货币的财产属性，另一方面在案件的审理过程中又面临无法回避数字货币所呈现的财产价值的窘境。

（三）数字货币的财产属性难回避

有观点认为“侵犯虚拟财产必然要通过修改计算机信息系统的数据才能完成，在其造成严重后果的情况下，应该被认定为破坏计算机信息系统罪，从而既避免了虚拟财产法律属性的争议，也能很好地体现罪责刑相适应的原则”。此种观点不但对数字货币的法律属性采取回避的态度，而且其所描述的技术特征随着互联网的发展显然已不适用于数字货币。传统上我们判断一个商品是否具有价值、具有何种价值，通常是根据生产这一商品的社会必要劳动时间计算得出，认为商品背后有劳动的付出其价值才能得到彰显。数字货币产生于计算机信息系统，是0和1组成的二进制数据，传统观念上认为数据的无限复制特性使其财产的产生太过容易，难以凝聚劳动成果，这背离了我们传统上对商品价值的认知。但随着互联网技术的发展，以比特币为代表的数字货币具有唯一性和不可复制性，它和Q币等虚拟货币并不相同，其相对稀缺性已得到广泛认可，财产属性无论在社会生活领域还是金融等领域已无法回避。

三、数字货币财产属性的法律证成

以比特币为代表的数字货币既然冠名“货币”，在功能属性上是不是当然的属于货币，对此问题学界和社会各界自数字货币诞生起就存在着巨大的分歧。2015年美国商品期货交易委员会首次将比特币定性为“商品”， 2020年美国联邦法院将比特币定性为“货币”，这种转变反映了数字货币的商品与信用的争议，而这恰恰又映射了传统货币的本质在理论界存在的激烈交锋。第一种观点也是当代经济学的主流观点认为，货币起源于物与物的交换，这种观点催生了货币商品论。第二种观点认为货币起源于政府的权威，依托于政府信用发挥作用，这种观点被叫做货币债权论。理论上有一种观点认为，传统理论以物易物发展出货币的假设并不符合事实，货币的本质不是从商品中分离出来、固定地充当一般等价物的特殊商品，而是用于记录、转移、结清债务的一般性债务凭证，所以货币商品论更多地是一种理论上的逻辑推理。第三种观点认为，货币商品论和货币债权论是货币本质的一体两面，将货币视作债权，强调了货币在实际应用中的关系属性，刻画的是货币价值转化的经济过程；而货币商品论体现的是货币的价值衡量的功能。上述的三种观点实质上是在货币的价值标尺特性和社会关系特性之间产生的争议，第三种观点则是将两种特性整合在了一起，赋予了货币综合的特性。以比特币为代表的数字货币在实际运行中，不属于中央银行管理，无法借出部分准备金，无法创造信用；去中心化的特征使其亦没有特定的管理主体，上述两点排斥其依托政府信用发挥作用的债权特征。但比特币在不同用户之间可以自由流通，可以通过物权原始取得根据中的劳动生产“挖矿”来获得，也可以通过买卖、赠予等继受取得，相较于货币五大职能即价值尺度、流通手段、贮藏手段、支付手段和世界货币而言，看似又具备了货币的功能。

笔者认为，以比特币为代表的数字货币与法定货币不同，没有经过中国人民银行统一发行，在法律上也没有确认其货币的属性和地位，认定其属于法律意义上的货币无法可依。2013年中国人民银行等部委颁布的《通知》，2017年中国人民银行等七部门颁布的《公告》，2021年中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会联合发布《关于防范虚拟币交易炒作公告》，均否定了虚拟货币的货币属性，认为虚拟货币不应且不能作为货币在市场上流通使用。分析上述规定可以看出，虽然各金融机构和支付机构不得开展与数字货币相关的业务，任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动等，但官方并未禁止个人之间进行数字货币与法定货币，以及数字货币与数字货币之间的交易。现实生活中，人们获取数字货币的方式亦是通过现实货币作为媒介相互转让，其财产价值得到了体现。数字货币可以通过建立电子钱包储存在公钥上，所有者又通过特定的私钥随时可以支付、转移，对其拥有绝对的控制权。行为人窃取比特币等主流数字货币的目的并非是为了获取计算机数据，而是为了数字货币的财产性利益，认定非法获取计算机信息系统数据不但难以完整评价行为人的行为，亦未揭示出行为的本质特征。总而言之，数字货币在我国目前不认定为货币，对其定性也出现了商品和资金的不同表述，但其不是违禁品，财产属性也不能一概予以否定。

四、数字货币司法处置路径探析

既然数字货币的财产属性无法回避，对于司法处置中面临的各种困难，可以从以下几个方面着手完善：

（一）建立“人”与“物”双层诉讼目标

建立对“人”的定罪量刑和对“物”的追赃挽损双层诉讼目标。传统上“重定罪量刑、轻追赃挽损”的观念，在涉财犯罪尤其是数字货币日益成为刑事案件重要审查内容的时候，已无法适应当前审判任务的需要，对此应进行观念的转变，改变传统上对“物”强制以获取、固定证据的思路，以及正确定罪量刑为最终目的的立法导向，可以适时建立“对人”“对物”并重的双层诉讼目标。

（二）建立数字货币的针对性强制措施

建立对数字货币等赃款赃物的有针对性的强制措施。现行的查询、扣押、查封、冻结涉案财物等措施，目的主要是查明犯罪事实、固定犯罪证据，以及人民法院调查、核实证据，但是对于物的尤其是数字货币的查询、扣押、查封、冻结，即相对独立的针对“物”的强制措施和实体处置法律体系目前尚不完善，可以针对数字货币的特征建立一套完善的强制措施。如扣押清单上注明数字货币的种类、地址、数量等，明确扣押保管方式；指定专门人员生成新的私钥和地址，并存储在与网络相隔离的移动硬件上，避免被通过网络遭受窃取。

（三）建立数字货币财产属性认定新机制

建立对数字货币的审计、评估、价格认定等新机制。涉财犯罪案件审理中较为重要的是查清财物的来源、去向、性质认定、价值评估、价格认定等，司法实践中这些都需要通过审计、资产评估、价格认定等来实现。但现行法律规定仅规定了“司法鉴定”一种类型，偏重于解决人身伤害因果关系，对于物尤其是数字货币的追赃挽损目前亦无相关措施。建议在刑事诉讼目标体系下，健全针对于数字货币的审计、评估等，如根据信誉、能力、佣金等综合因素选取第三方机构予以变现，司法机关监督整个变现过程等。

原标题：《任素贤 | 数字货币的法律属性及司法处置》